Auswirkungen des Optionsmodells bei Kapitalanlagen und Private Equity

Das Bundeskabinett hat am 24.03.2021 den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Körperschaftsteuerrechts (KöMoG) beschlossen, der im Wesentlichen für bestimmte Personengesellschaften die Option vorsieht, sich als Kapitalgesellschaft besteuern zu lassen (sog. Optionsmodell).

Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten unter­lie­gen grund­sätz­lich einer tran­s­pa­ren­ten Besteue­rung. Im Unter­schied zu ande­ren Juris­dik­tio­nen, in denen Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten als „flow through“ Vehi­kel kei­ner Ertrags­be­steue­rung unter­lie­gen, sind Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten in Deut­sch­land gewer­be­steu­er­lich eigen­stän­dige Steu­er­sub­jekte und unter­lie­gen u. a. dem inter­na­tio­nal nicht bekann­ten Kon­zept des Son­der­be­triebs­ver­mö­gens. Der gewer­be­steu­er­li­chen Vor­be­las­tung wird durch die gewer­be­steu­er­li­che Kür­zung von bestimm­ten Gewinn­an­tei­len bzw. der „Gewer­be­steu­er­an­rech­nung“ im Ein­kom­men­steu­er­recht auf Ebene des Gesell­schaf­ters Rech­nung getra­gen.

Mit dem vor­lie­gen­den Geset­zes­ent­wurf kön­nen Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten und Part­ner­schafts­ge­sell­schaf­ten auf Antrag wie Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten besteu­ert wer­den. Diese Option besteht aller­dings nicht für (i) Invest­ment­fonds i.S.d. InvStG und (ii) Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, die im Staat ihrer Geschäfts­lei­tung kei­ner der deut­schen unbe­schränk­ten Kör­per­schaft­steu­erpf­licht ver­g­leich­ba­ren Steu­erpf­licht unter­lie­gen. Für die Kapi­tal­an­lage gel­ten nach dem vor­lie­gen­den Geset­zes­ent­wurf mit Wir­kung ab 2022 die fol­gen­den Über­le­gun­gen:

Optie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten

  • Inlän­di­sche Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten (KG, oHG) oder ver­g­leich­bare aus­län­di­sche Gesell­schaf­ten kön­nen zur ver­fah­rens­recht­li­chen und ertrag­steu­er­li­chen Behand­lung wie eine Kapi­tal­ge­sell­schaft optie­ren. Bei aus­län­di­schen Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten darf die Aus­übung der Option jedoch aus deut­scher Sicht nicht zu einer „reverse hybrid enti­ty“ füh­ren, d.h. auch im Staat der Geschäfts­lei­tung der optie­ren­den Per­so­nen­ge­sell­schaft muss diese einer der deut­schen unbe­schränk­ten Kör­per­schaft­steu­erpf­licht ver­g­leich­ba­ren Steu­erpf­licht unter­lie­gen.

  • Dies führt u.a. dazu, dass optie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten wie Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten bei Gewinn­aus­schüt­tun­gen Kapi­ta­l­er­trag­steuer ermit­teln, ein­be­hal­ten, anmel­den und abfüh­ren müs­sen.

Invest­ment­fonds

  • Anle­ger­g­renze bei Spe­zial-Invest­ment­fonds: Die Beschrän­kung bei Spe­zial-Invest­ment­fonds, nach der sich max. 100 Anle­ger unmit­tel­bar oder mit­tel­bar über Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten betei­li­gen dür­fen, wird durch eine Option der betei­lig­ten Per­so­nen­ge­sell­schaft nicht berührt, d.h. für die Bestim­mung der Anle­ger­zahl wird auch durch optie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten durch­ge­schaut.

  • Anle­ger hält Anteile an Pub­li­kums-Invest­ment­fonds über eine Per­so­nen­ge­sell­schaft: Sollte die zwi­schen­ge­schal­tete Per­so­nen­ge­sell­schaft optie­ren, wären ab die­sem Zeit­punkt ihr und nicht mehr dem ursprüng­li­chen Anle­ger die Invest­men­ter­träge zuzu­rech­nen. Damit wür­den auch die Teil­f­rei­stel­lungs­sätze für Kör­per­schaf­ten gel­ten (dies soll § 20 Abs. 3a Satz 2 InvStG-E zum Aus­druck brin­gen). Soll­ten sich dadurch die anzu­wen­den­den Teil­f­rei­stel­lungs­sätze ändern, wäre § 22 InvStG zu prü­fen.

  • Invest­ment­fonds­e­bene: Optie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten fal­len - wie Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten - selbst nicht unter das InvStG, d. h. sind keine Invest­ment­fonds.

  • Inves­ti­tion eines Pub­li­kums-Invest­ment­fonds in optie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten: Optie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten gel­ten - wie Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten - nicht als Kapi­tal­be­tei­li­gun­gen und zäh­len daher - aus Grün­den der ein­fa­che­ren Über­prüf­bar­keit - nicht für die Kapi­tal­be­tei­li­gungs­quote. Der Gesetz­ge­ber will bis­lang schon bei der Ermitt­lung der Kapi­tal­be­tei­li­gungs­quote durch Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten nicht durch­schauen.

  • Inves­ti­tion eines Spe­zial-Invest­ment­fonds in optie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten: Für die Anla­ge­be­stim­mun­gen des § 26 InvStG sowie die Ermitt­lung des Akti­en­ge­winns nach § 48 InvStG sind optie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten wei­ter­hin Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten.

  • Inves­ti­tion eines Pub­li­kums- oder Spe­zial-Invest­ment­fonds in optie­rende Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten: Die Option soll aber bewir­ken, dass ein Invest­ment­fonds aus optie­ren­den Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten Divi­den­den erhält.

Pri­vate Equity

  • Inlän­di­sche Pri­vate Equity Fonds in der Rechts­form einer Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft kön­nen zur Besteue­rung als Kapi­tal­ge­sell­schaft optie­ren. Ob die Option auch bei ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten Sinn ergibt, sollte im Ein­zel­fall ana­ly­siert wer­den.

  • Aus­län­di­sche Pri­vate Equity Fonds, die typi­scher­weise selbst als „flow through“ Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten struk­tu­riert sind, kön­nen man­gels Ertrags­be­steue­rung nicht optie­ren.

  • Inn­er­halb der Inves­ti­ti­ons­struk­tu­ren von Pri­vate Equity Fonds könnte über­legt wer­den, bestimmte LLCs („Blo­cker LLC“) auf Grund eines nicht hin­rei­chend kla­ren Recht­s­ty­pen­ver­g­leichs vor­sor­g­lich zur Ver­mei­dung von Dis­kus­sio­nen in zukünf­ti­gen Betriebs­prü­fun­gen zur Besteue­rung als Kapi­tal­ge­sell­schaft optie­ren zu las­sen.
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